La vulneración del derecho de huelga durante el período de consultas implica la anulación del expediente de regulación de empleo y la nulidad de los despidos colectivos derivados.
LA SENTENCIA
LA DOCTRINA
El abastecimiento del territorio madrileño a través de cauces inusuales comportó una vulneración del derecho de huelga y, puesto que la medida de presión de los trabajadores se proyectaba sobre las negociaciones en curso, el quebranto del derecho fundamental acaba procediendo tanto del esquirolaje impropio reseñado cuanto de la prosecución de las negociaciones sobre el despido colectivo y, finalmente, de la propia decisión patronal de extinguir un número relevante de contratos laborales. Separar la lesión del derecho consagrado en el artículo 28.2 CE del despido colectivo solo podría hacerse en el caso de que los intereses perseguidos por el ejercicio de la primera fueran también independientes del segundo.
…la conducta empresarial incidió en el periodo de consultas privando de fuerza y posible eficacia a la posición de la representación de los trabajadores que actuaban en esa negociación utilizando la huelga como medio lícito de presión ante las propuestas de despido y cierres de plantas del grupo, con lo que de hecho se limitó sustancialmente el objeto, la finalidad esencial que el repetido tiempo de consultas tiene atribuido tanto en el artículo 2.2 de la Directiva 98/59, como en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, que habrá de versar siempre, como reiteradamente viene poniendo de relieve la jurisprudencia de esta Sala, como mínimo sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos.
…los razonamientos anteriores en modo alguno conducen a que pueda entenderse que el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores materializado durante el periodo de consultas de un despido colectivo impida en absoluto a la empresa tomar la decisión que estime oportuna sobre esa medida colectiva, siempre que, naturalmente, durante ese tiempo se respete el ejercicio del derecho… En suma: no es que el despido colectivo surja como represalia frente a una huelga, sino que se negocia y adopta por la entidad empleadora al tiempo que se ponen en escena prácticas productivas tendentes a contrarrestar la incidencia de la huelga, esta sí, convocada para presionar en la negociación del despido colectivo…
EL VOTO PARTICULAR
Que formulan los Magistrados Excmos. Sres. D. José Manuel López García de la Serrana, y D. José Luis Gilolmo López, y al que se adhieren los Magistrados Excma. Sra. Doña María Milagros Calvo Ibarlucea, Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto…
La discrepancia con la sentencia de la mayoría radica en sus contradicciones internas, en su falta de coherencia con los hechos declarado probados, en el seguimiento expreso que hace de criterios doctrinales sentados por la sentencia de instancia que se consideran erróneos…
Sobre la vulneración del derecho de huelga:
No se ha producido porque: 1) La actuación de la empresa no interfirió en el desarrollo de la huelga y, menos, aún en el desarrollo de la negociaciones. 2) Falta el necesario nexo causal entre la acción de la empresa y la supuesta violación del derecho de huelga, no sólo porque su acción no influyó en el resultado, sino, principalmente, porque lo que debe sancionarse es la violación del derecho y no la simple intención. 3) En la creación jurisprudencial que no legal de lo que es esquirolaje se va más lejos de lo que la norma permite y el término indica… La interpretación que hace la mayoría lleva al absurdo de imponer a la empresa única el deber no sólo de no interferir en la huelga del personal de un centro de trabajo, sino, también, el de asegurar el éxito total de la huelga: la aceptación de las propuestas de los huelguistas, o la paralización total de su actividad, para que a ella no se le impute una conducta ilícita porque el 90 por 100 de su plantilla siga trabajando y cubriendo la mayoría de las necesidades del mercado.
Sobre la nulidad del despido colectivo:
El artículo 124-2-d) establece como causa para fundar la demanda que "la decisión extintiva se haya efectuado vulnerando derechos fundamentales..." y de acuerdo con ese mandato en su número 11 establece "la sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando... la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas". Obsérvese que la norma emplea la preposición "en" y no la preposición "con", porque ello es relevante, pues la segunda expresa las circunstancias con que se realiza algo, el medio o instrumento empleado, mientras la primera expresa limitación o permanencia y enfatiza el objetivo que persigue la acción y lo delimita (en fraude, en favor). Con ello la norma impone que para la declaración de nulidad es preciso que la decisión extintiva persiga violar un derecho fundamental o que como resultado de ella se viole un derecho de ese tipo, razón por la que establece la necesidad de existencia de un nexo causal entre el despido y la violación del derecho fundamental. Con ello se excluyen como causantes de la nulidad aquellas violaciones de derechos fundamentales que se hayan podido producir antes de tomarse la medida extintiva, porque lo que se sanciona con la nulidad es la medida extintiva vulneradora de derechos. Por ello la declaración de nulidad que ratifica la mayoría no tiene cobertura legal en los artículos 51-6 y 124-11 de la L.R.J.S., como ha informado el Ministerio Fiscal. La violación del derecho fundamental a la huelga, caso de haber existido, se produjo durante la negociación y no puede ser la causa de la nulidad de la decisión final que no tuvo su causa en la huelga… Por último, no se debe olvidar que la construcción que hace la mayoría sobre el esquirolaje es nueva y hasta ahora inimaginable por la doctrina…
…"rizando el rizo" ¿qué ocurrirá en supuestos semejantes, como el de negociaciones de convenios colectivos u otros acuerdos, si durante la negociación, se convoca una huelga en la que se producen incidentes, provocados por ambas partes, en los que se produce alguna lesión del derecho de huelga? ¿también se anulara la actuación empresarial y se obligará al empresario a suscribir el Convenio propuesto por la otra parte? Una cosa es que el derecho a la huelga sea constitucional y que deba ser tutelado y otra que cualquier intento de boicot a la misma conlleve el éxito de las posturas que con ella se quieren imponer a la otra parte…
EL COMENTARIO
No hay peor astilla que la de la misma madera.
